依据最高法在2022年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，非法吸收公众存款罪的成立要件包括“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”四个特性。
“四性”特征是在刑法语境下，从四个维度对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”做出解读。“四性”特征缺一不可，只有同时具备，才能构成非法吸收公众存款罪。本文将根据非法吸收公众存款罪的构成要件并结合司法实务案例进行深入分析，以期为非法吸收公众存款罪的辩护提供有价值的参考和借鉴。
一、关于“非法性”的认定
吸收存款是商业银行的最为基础的业务，也是商业银行的生命线。我国《商业银行法》规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《解释》第1条规定了“非法性”是指：未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。“非法性”是非法吸收公众存款的本质特征，也成为融资活动罪与非罪的界限。
1.“非法性”的判断依据
《解释》第1条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是违反国家金融管理法律规定的行为。首先，这里的金融管理法律规定不是单指一个具体法律，而是一个法律体系。在2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确在法律仅作原则规定的情况下，可以将监管部门规章和规范性文件，纳入非法性认定的参考依据体系。其次，这里的“违反金额管理法律规定”，不能狭隘的理解为“违反国家规定”，后者是刑法明确界定的概念，前者的依据体系显然要比后者更加宽泛。
2.“非法性”的认定标准
对于“非法性”的认定标准，1996年最高法颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》将非法集资定义为“未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。后来，最高人民法院考虑到单一标准存在局限性。2022年《解释》增设了实质认定标准，即借用合法经营的形式吸收资金。作为辩护人，一方面要审查行为人是否经过批准或是否有资质等形式要件，在具有资质的情况下要强调具有资质合法性，同时也不能忽视实质性判断，结合具体情况对于行为人是否属于借用合法经营的形式作出有利于行为人的判断。
因此，对于辩护人来说，一方面可以行为人具有相应的批准程序，具有资质进行辩护，比如公司从事该业务已经过金融主管部门的许可，取得了执业牌照等等。而对于不需要批准或者经过许可（登记）的行为，其已经具备了合法的经营形式，如果辩护人能够证明经营内容同时不具备社会性、公开性、利诱性的特点，那么就可以排除非法吸收公众存款的可能。所以辩护人要着重辩护该行为不需要经过批准或是已经取得了合法的手续且经营内容合法，以此排除非法性。这里最典型的不需要批准的融资形式就是民间借贷和私募基金。
二、关于“公开性”的认定
2014年两高一部《关于办理非法集资形式案件适用法律若干问题的意见》规定：“公开性”指的是向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。
1.公开宣传的方法
《解释》规定通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。这些途径之后使用“等”字，意味着公开宣传的途径并不以此`为限，还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。因此只要行为人通过这些途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，即属于“向社会公开宣传”。
2.“口口相传”的认定标准
“口口相传”是指集资人用明示、暗示受益的方式，通过中间人员、投资人员或者其他人员（包括亲友），将集资信息传播给社会上不特定的人员，以扩大集资范围。如果在行为人的授意下，相关人员以口头形式向社会公开宣传，或者相关人员擅自以口头形式向社会公开宣传，之后行为人知道，但是未予制止，以上情形无论相关人员中是否有人具有亲友身份，统统具有“公开性”。
当然这里还有二种情况需要分析：一种是如果第一层次为不特定投资人，再向第二层次人员宣传时，即使第二层次为第一层次人员的亲友，此时也因为第一层次人员的不可控，则具备了“公开性”特征。与之相反，如果第一层次是在亲友之间传播信息，不具有公开性，第二层次人员为亲友的亲友，没有形成扩散，实质上还是在一个可控的固定群体。则不能认定为具有“公开性”。
案例：高某集资诈骗案（2016）粤01刑初562号
裁判要旨：行为人编造借款理由向自己的亲友吸收资金，以及通过亲友介绍又向亲友的亲友吸收资金的行为，没有通过手机短信等方式向社会上不特定人进行公开宣传，不属于向社会不特定对象骗取资金。
三、关于“利诱性”的认定
1.“利诱性”的判断依据
依据《解释》第1条规定：“利诱性”是指：“集资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。
最高人民法院解读观点认为，利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；其次，非法集资具有承诺性，即不是现实给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式。给付名义，除了利息之外，还有所谓的“工资”“奖金”“销售提成”等。
2.“利诱性”的认定标准
实际上，“利诱性”是区分投资资金与存款的重要依据，二者最本质的区别在于存款具有利诱性。在正常合法的民间投资中，投资人提供资金后，还需要考量后续的生产经营，以确保自己的投资行为能够得到相应的收益，而非法吸收公众存款则违背了正常投资风险共担、利益共担的原则。只有行为人向集资参与人承诺一定形式的回报的情形才能构成利诱性。如果行为人在向社会公众吸收资金时并未作出还本付息的承诺，则不会构成非法吸收公众存款罪。
案例：京海检公诉刑不诉（2018）150号
案情：2013年以来，犯罪嫌疑人周某某在北京市海淀区某号内，以理财产品的名义和有限合伙人投资入股的方式，进行公开推介与资金募集，向社会公众、不特定的对象吸收公众存款，涉案人数70余人，涉案金额2000余万元。
理由：周某某通过林某某利用其客户资源对产品进行宣传、介绍，符合公开传播的形式；最后，林某某宣传的对象是其保险客户，具有对象不特定的性质。但在对“利诱性”的认定上，本案缺少直接和间接证据证明。首先，本案投资人签订的合同中，不存在“还本付息”的相关内容，对于预期年化收益率的表述只是为了确定如果盈利后返利的标准。退一步讲，如果说这一表述还不太明确，但在同一份合同中列明了风险提示，也可以说明被不起诉人周某某的真实意思表示并不是做出“还本付息”的承诺。而且，除合同外被不起诉人周某某还与投资人签署了风险确认函，更能说明问题。综上，无法判断被不起诉人周某某是否实施了非法吸收公众存款罪的客观行为。
四、关于“社会性”的认定
1.“社会性”的判断依据
“社会性”是非法集资的重要特征，“社会性”是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款”。将不具有社会性的融资行为排除在非法吸收公众存款罪之外。
2.“亲友”的界定范围
非法集资司法解释中所谓的亲友，文义解释应包括亲属和朋友。考虑到相关规定并未明确将“亲”限定为近亲属，可以比近亲属的范围要宽泛，参照民事诉讼法界定的亲属范围。而对于超出亲友范围的朋友，应作限制性理解，不能一概认定为朋友，如亲属的朋友、亲属朋友的朋友，应当慎重，不宜纳入其中。
有观点认为：“亲友”仅限于与行为人关系比较紧密的人。具体可以从以下几个方面予以考察：第一，看双方相识方式、相识时间长短；第二，看双方是直接亲友还是亲友的亲友；第三，看双方是否熟悉彼此个人信息，有无人情往来；第四，看集资对象参与集资是基于亲友之间的帮扶情谊，还是基于高额利息的诱惑。
另外，亲友扩大范围又向自己的亲友吸收资金，仍然需要审查亲友与亲友之间日常交往是否密切，来往走动是否频繁，如果没有形成向不特定人群的扩散，不论亲友是否自作主张，要慎重认定具有社会性。同时，司法实践中还存在虽然并非亲友，但投资人或者中间人群体相对固定的情形，如果在此相对固定的群体吸收资金，可以参照关于亲友的规定。
案例：毛某、孙某非法吸收公众存款案
理由：行为人未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公众宣传，仅限于向曾某等少数几个人口述行为人需要借款的事实。而曾某等人又向自己的亲友口述行为人需要借款的事实。而这些亲属中，曾某、邹某等中间人仅仅在自己的亲友之间相互宣传。其实就形成了特定的小团体并不具有广泛性和不特定性，实质仍属于特定范围。因此，本案中行为人毛某、孙某的行为不具有社会性，不构成非法吸收公众存款罪。
往期相关文章
非法吸收公众存款案件辩护思路（二）—主从犯的认定规则非法集资案件辩护思路（三）—从司法鉴定意见审查视角展开
律 师 简 介
李天奇律师
合伙人
业务领域：金融犯罪辩护与预防、刑事控告、企业刑事风险防控
李天奇律师，中国刑事警察学院学士，中国政法大学硕士。办理了多起涉众经济、涉毒、涉恶等重大、疑难、复杂的刑事案件，积累了丰富的理论和实践经验。
我们是一个由多层次、多领域学术背景和知识精英组成的专业刑事辩护团队，多次获得优秀专业律师团队称号。团队汇集了专业资深的刑事律师，多名律师还曾在公、检、法等国家机关从事过刑事司法工作，专注于证券犯罪、税务犯罪、职务犯罪、经济犯罪、网络犯罪、环保犯罪等复杂领域。我们凭借丰富的实战经验和深厚的法律素养，秉承专业、敬业、卓越的精神，成功办理了大量无罪、不起诉、免予刑事处罚、刑事撤案、缓刑的案件，取得了较好的辩护效果。同时我们还为客户提供精准、高质的刑事控告服务，全方面为客户的权益保驾护航。
注：加入太湖畔刑事实务交流群请加微信：15152202711。
Lawseek 吾将律途求索 为您成就非凡 
留下评论