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近年来，随着民营经济的快速发展，侵犯民营企业产权的行为也出现了新的样态。其中，增加中间环节侵吞公司财产成为职务侵占罪的常见行为手段之一。许多民营企业的高管人员利用对接外部公司的职务便利，将其实际控制的第三方公司引入交易环节，通过增加所属企业负担的成本将企业的收益据为己有，此类案件具有较严重的社会危害性。

《刑法修正案（十二）》将民营企业高级管理人员纳入非法经营同类营业罪的规制范围。如果民营企业的董事、经理、高级管理人员增加其兼营公司作为中间环节并从中获取利润，是否满足非法经营同类营业罪的主客观要求。本文对于民营企业高管利用职务便利，增加中间环节获取利润行为适用职务侵占罪或非法经营同类营业罪进行探讨，以期在相同行为下对二罪名进行必要的区分。

本文所述的增加中间环节，是指行为人在任职公司与客户之间加入中间交易环节，而这些中间环节系行为人自己经营或实际控制公司（即兼营公司），再通过其兼营公司与客户发生交易，从中获取经济利益。如甲是A公司高级管理人员，C是客户，初期的交易模式为A公司直接将产品销售给C公司获取利润，后甲成立或控制B公司，并利用职务便利，先将A公司产品低价销售给B公司，B公司加价后再销售给C公司，B公司从中赚取差价，获取利益。

针对行为人甲加入中间环节，使其兼营公司获取非法利益属于职务侵占还是非法经营同类营业行为。笔者通过搜索相关案例及裁判规则，总结归纳出如下观点，供读者参考。

一、认定职务侵占罪的裁判观点

1、行为人增加的中间环节系空壳公司，不具有实际经营能力，完全为了套取其任职公司利益而设立的走账公司，其行为与直接侵吞公司财产并无二异

案例：赵世杰虚开增值税专用发票、职务侵占案（2013）闵刑初字第1号

被告人赵世杰利用其担任A公司总经理的职务便利，以非法占有为目的，欺瞒A公司，采用虚设中间交易环节的手段，在A公司委托上海E进出口贸易有限公司代理进口货物的过程中，恶意阻断A公司和E公司已经开展的交易，并将其实际控制的B公司虚设为中间交易环节，侵吞得A公司支付的货款1，932，024.49元。

裁判要旨：关于B公司的定性问题，是独立的交易主体还是为A公司走账的空壳公司。辩护人提出B公司工商登记材料证明B公司是由三位股东实际出资合法成立的公司，但这些只能表明B公司具备公司成立、运行的形式要件，并不能说明公司的实际性质。如果B公司是真实交易的主体，其应先用自有资金从E公司购买货物，并以自有资金支付代理费，然后加价转卖给A公司从而获得利润。而在实际交易中，B公司全部使用A公司资金支付货款和代理费，自身没有任何支出，不承担任何经营风险，纯获利润，这样的交易方式与正常交易习惯严重不符。因此，B公司并不是独立的交易主体，只是供A公司走账的空壳公司，其与A公司之间并不存在真实的交易关系。

2、行为人增加的中间环节没有进行实际经营活动，上、中、下游各方均由行为人一手掌控,表面上合同经过三方流转，但兼营公司并不经手货物。兼营公司没有真实的生产经营，不承担任何经营风险，属于职务侵占行为

案例：吴某利、黄某职务侵占案（2020）浙01刑终371号

被告人吴某先后担任A电子公司销售工程师,副总经理,吴某、黄某负责经销商授权审批、产品定价审批等职务便利，将上述人员参与成立、控制的企业授权为A电子公司经销商，并要求A电子公司客户向上述企业采购产品。随后，被告人吴某、黄某利用职务便利，在获取客户采购信息后或预先将A电子公司产品以较低价格采用合同形式“销售”给吴某等人经营或控制的中间企业，再以上述中间企业名义加价实际出售给A电子公司的客户，从中赚取差价，侵占某电子公司财产共计2770万余元。

裁判要旨：被告人吴某、黄某伙同他人人为隔断某电子公司与客户的联系后强行引入，该交易环节设立的目的就在于截留A电子公司的利润。且该环节由本案的被告人吴某、黄某及其同伙所实际控制，这一虚增的交易环节得以运作亦依赖于被告人吴某利、黄某及其同伙的职务便利。最终，被告人吴某、黄某等通过上述方式将据此形成的差价部分共同占为己有，综上所述，被告人吴某、黄某的行为均构成职务侵占罪。

二、认定非法经营同类营业罪的裁判观点

1、行为人增加中间环节客观存在，正常投资、有经营场所、有经营人员，即具有经营同类营业的能力

案例：孟连军贪污、非法经营同类营业案（2019）豫01刑初147号

2011年至2018年，被告人孟连军在担任郑州兰博尔公司董事、副总经理、董事长期间，利用职务便利，伙同许某1、毛某将原本由郑州兰博尔公司生产销售的氯甲烷产品交由其个人控制的河南省乡村科技有限公司、河南省家便利农业技术有限公司、河南中金环保科技有限公司向外销售，获取非法利益495.34万元。

裁判要旨：被告人孟连军利用职务便利，将原本由郑州兰博尔公司生产销售的氯甲烷产品交由其伙同他人设立并由其控制的公司对外销售，孟连军安排毛某将兰博尔生产的氯甲烷先卖给上述三家公司。三家公司对外共销售兰博尔公司生产的氯甲烷4千多吨，经营期间发生各种税费支出120.86万元，发生运费支出103.88万元、采购钢瓶费用35.9万元、房租1.66万元、物业费0.2万元，合计262.5万元。孟连军作为国有公司的董事长，利用职务上的便利，自己经营与其所任职公司同类的营业，其行为构成非法经营同类营业罪。

2、行为人增加的中间环节有实际经营活动，并承担一定的经营责任风险

案例：袁建军、申翠敏贪污案（2019）冀0205刑初208号

裁判要旨：被告人袁建军为集团公司副总经理，被告人申翠敏为集团公司下属旅游发展公司的销售部经理，二被告人事前共谋，利用任职公司的销售渠道、自身职务等便利，将自己任职公司的旅游产品低价销售给自己经营的个人旅行社，套购所任职公司在旅游旺季的畅销、紧缺旅游产品，转手倒卖，二被告人客观上损害了任职公司的利益，而获取了个人的不法利益。

关于“非法经营同类营业罪”中纵向连接关系是否构成犯罪问题。非法经营同类营业罪源于《公司法》所规定的公司高管所负有的禁止从事与任职公司利益相冲突的竞业禁止义务。即国有公司的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司销售、采购等业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司经营，自营或者他营公司通过低价买入、高价卖出或者本应由国有公司高价卖出，而实际低价卖给自营或者他营公司等方式获取本来属于国有公司的经营利润。本案中二被告人利用掌握订购旅游景点客房话语权的职务便利，违反规定，低价卖出本应由国有公司高价卖出的旅游产品，二被告人的行为客观上损害其任职的国有公司利益，符合非法经营同类营业罪的犯罪构成。

3、行为人兼营公司与任职公司形成的纵向竞争关系，应认定为同类营业竞争关系

案例：陈复江、苑琳琳非法经营同类营业案（2014）虹刑初字第875号

裁判要旨：其它货代公司以及直客（货主、贸易公司）等原本都可以直接向集运上海公司订舱，正是因为陈复江利用职务便利给予洋晨公司最优惠的低价，使得其它货代公司的直接订舱价格实际上就变相抬高了。洋晨公司通过提供一个中间环节的订舱作用，低价买入集运上海公司的订舱价格，又高价倾销给其它货代公司，从中赚取了高额差价，无疑最终严重侵害了集运上海公司本应获取的巨额利润，故两者之间无疑形成了一种显而易见的纵向竞争关系，亦应认定为同类营业竞争关系。

4、非法经营同类营业应具备两个要件，一是经营范围属于同类营业，二是行为形态具有竞争或利害冲突的关系

案例：梁平受贿、非法经营同类营业案（2018）鄂1083刑初88号

裁判要旨：从行为形态看是否具有竞争或利害冲突的关系。所谓具有竞争或利害冲突关系，是指通过垄断自己任职公司、企业的供货渠道，高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的商品，低价销售商品给自己经营或为他人经营的公司、企业进行转手倒卖等等抢夺自己任职公司、企业的商业机会，损害任职公司、企业利益的有利害冲突关系的纵向竞争行为。

本案中，商贸公司利用自来水公司的采购渠道，平价采购二次供水设备后高价销售给自来水公司，自来水公司再转售给客户的行为，损害了自来水公司通过原有采购渠道平价购进，再加价销售获取利润的商业机会。故商贸公司与自来水公司之间的交易行为是具有利害冲突关系的纵向竞争行为。

结合以上方面可以发现，增加中间环节获取利润情形下区分非法经营同类营业行为与职务侵占行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将公司、企业的财产转移到兼营公司中，且兼营公司并未实际经营的，属于职务侵占行为。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职公司的盈利性商业机会交由兼营公司实际经营，获取非法利益的，则构成非法经营同类营业行为。

律师简介

业务领域：金融犯罪辩护与预防、刑事控告、企业刑事风险防控

李天奇律师，中国刑事警察学院学士，中国政法大学硕士。办理了多起涉众经济、涉毒、涉恶等重大、疑难、复杂的刑事案件，积累了丰富的理论和实践经验。

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